공개번호 : 204303

질의내용
특허가 포함된 공사를 발주하면서 발주처와 공사낙찰자, 특허권자가 협약을 체결하여 공사를 진행하던중 특허 통상실시권자가 낙찰자와 하도급계약을 맺을려고 하는바 통상실시권자와도 하도급이 가능한지요?
아니면 특허권자와만 하도급이 가능한지요?


회신내용
안녕하십니까?
귀하께서 국민신문고를 통해 신청하신 민원에 대한 검토 결과를 다음과 같이 알려드립니다.
[질의요지]
특허가 포함된 공사를 발주하면서 발주처와 공사낙찰자, 특허권자가 협약을 체결하여 공사를 진행하던중 특허 통상실시권자가 낙찰자와 하도급계약을 맺을려고 하는 바, 통상실시권자와도 하도급이 가능한지
[답변내용]
국가기관이 체결한 공사계약에 있어서 계약예규 정부 입찰·계약 집행기준 제5조의2 제3항에 따라 신기술 등을 설계에 포함하고자 하는 경우에는 설계반영단계에서 계약담당공무원은 입찰공고전에 기술보유자와 기술사용협약을 체결하여야 하며, 이때 계약담당공무원은 제3항에 의한 내용을 입찰공고에 명시하여야 하고, 낙찰자 결정 후에 낙찰자에게 그 사본을 제공하여 낙찰자가 기술보유자로부터 기술사용협약에 따라 해당 기술을 원활히 제공받을 수 있도록 하여야 합니다.
이때 계약담당공무원은 신기술 등을 보유한 자가 기술사용협약에 따라 기술을 제공하게 하거나 아니면 하도급을 통해 시공에 참여하도록 할 수 있으므로, 하도급대금의 결정은 하도급부분에 해당하는 예정가격에 원도급공사의 낙찰률 및 「건설산업기본법 시행령」제34조에 따른 비율을 곱한 금액과, 동 금액에 「건설기술진흥법」 제14조에 의한 기술사용료를 더한 금액의 범위 내에서 낙찰자와 기술보유자 간 합의한 금액으로 하는 것입니다.
한편, 동 집행기준 [별지 제2호] 신기술(특허공법) 사용협약서<예시> 제3조제2항에는 “신기술(특허공법)보유자”는 기술사용료를 공사 진척에 따라 분할하여 낙찰자로부터 지급받고 “신기술(특허공법)보유자”가 보유한 기술적 노하우를 낙찰자에게 제공하여 공사품질이 확보되도록 최선을 다하도록 정하고 있으며, 제4조제1항에는 신기술(특허공법)이 사용되는 공사의 전부 또는 일부가 기술보유자의 기술적 노하우를 사용하지 않거나 기술보유자가 보유한 특별한 장비 등을 사용(낙찰자가 사용가능한 경우는 제외)하지 않으면 시공 및 품질확보가 불가능한 경우에는 “신기술(특허공법)보유자”는 "낙찰자"와 해당 부분에 대하여 하도급계약을 체결하여 시공에 참여하여야 한다고 정하고 있습니다.
따라서, 이와같은 규정을 감안할 때 원칙적으로 특허공법이 반영된 계약의 경우 당초 기술협약자와 하도급계약을 체결하는 것이 타당할 것으로 보이나, 구체적인 것은 계약담당공무원이 해당 특허협약 내용 및 특허관련 권리위임 내용 및 효력, 계약이행 가능성, 하도급관련 법령 등을 종합적으로 고려하여 적의 판단해야 할 사항입니다.
참고로, 공공계약을 체결함에 계약상대방이 하도급을 할 수 있도록 허용할지 여부는 계약 내용에 관한 사항으로 「국가계약법령」상의 기본원칙을 벗어나지 않는 범위 내에서 계약목적물의 성격에 따라 발주기관이 결정할 수 있을 것입니다. 이때 「하도급거래 공정화에 관한 법령」 및 개별 법령의 하도급 관련 규정을 준수하여야 할 것입니다(계약예규 공사계약일반조건 제42조제1항 참조).
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